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Infirmant la doctrine administrative, la Cour de cassation et le Conseil d'État ont récemment admis que l'activité de loueur d'établissements commerciaux ou industriels munis d'équipements nécessaires à leur exploitation ou de loueur professionnel de meublés puisse être commerciale (cass. com. 21 juin 2023, n° 21-18226 ; cass. com. 1^er juin 2023, n° 22-15152 ; CE 29 septembre 2023, n° 473972). Afin de sécuriser le périmètre d'application de l'avantage fiscal, une intervention du législateur était attendue sur ce point.

L’exonération partielle de 75 % de droits de mutation à titre gratuit dans le cadre du pacte Dutreil profite aux parts ou actions de sociétés, françaises ou étrangères, ou aux entreprises individuelles, exerçant une activité opérationnelle (activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale) (CGI art. 787 B et 787 C).

Pour les transmissions de sociétés ou d’entreprises individuelles qui interviendraient à compter du 17 octobre 2023, le champ des activités éligibles à l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit serait précisé, afin de tenir compte de décisions de jurisprudences récentes.

En effet, faute de précision légale, sont actuellement considérées par la doctrine comme des activités commerciales les activités mentionnées à l'article 34 du CGI et à l'article 35 du CGI, à l'exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier (BOFiP-ENR-DMTG-10-20-40-10-§ 15-21/12/2021). Pour l’administration, sont ainsi notamment exclues du bénéfice Dutreil les activités de location de locaux meublés ; position récemment remise en cause par la jurisprudence.

Dans un souci de sécurité juridique, et se ralliant à la position de l'administration, la loi viendrait préciser la notion d'activité opérationnelle dans le cadre de l'exonération partielle Dutreil. Celle-ci serait légalement défini par renvoi aux articles 34 et 35 du CGI, précision faite de l’exclusion de toute activité, par la société ou l'entreprise individuelle, de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. Le législateur fermerait donc la porte ouverte par les juges à la possibilité de bénéficier de l’exonération pour les sociétés et entreprises individuelles exerçant une activité patrimoniale consistant en la location de locaux meublés ou d’établissements commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation.

Par ailleurs, l'amendement présenté consacrerait deux autres précisions doctrinales. Seraient ainsi légalisées :

-l'éligibilité des « holding animatrices » d'un groupe ayant une activité opérationnelle à l'avantage fiscal ;

Pour l’application de l’exonération, la définition serait calquée sur celle applicable dans le cadre de l’IFI (CGI art. 966, II), également reprise par l'administration fiscale et la jurisprudence ;

-le bénéfice de l’exonération aux transmissions d’entreprises dont l’activité opérationnelle n’est pas exclusive, à condition qu’elle constitue leur activité principale.

La doctrine administrative reconnaît que le dispositif Dutreil bénéficie aux sociétés ayant une activité mixte sous réserve que l’activité opérationnelle soit prépondérante. Rappelons que la prépondérance s’apprécie au regard d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les circonstances de son exercice (CE 23 janvier 2020, n° 435562 ; cass. com. 14 octobre 2020, n° 18-17955). À titre de règle pratique, l’administration fiscale admet que la société soit considérée comme exerçant une activité opérationnelle de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et lorsque la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total (BOFiP-ENR-DMTG-10-20-40-10-§ 20-21/12/2021).

Ces dispositions, en consacrant légalement des principes factuellement déjà applicables, viseraient à sécuriser juridiquement l’avantage Dutreil. Toutefois, si la lettre du texte s’en trouve aménagée, elles n’apporteraient pas, en pratique, de modifications substantielles au dispositif actuellement en vigueur ; exception faite du doute qui restait à lever en matière de location meublée.